42岁失独试管婴儿_中年失子再生育_我国代孕的立法与司法问题|郑爽代孕案

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类别:试管之家代怀网 日期:2022-05-16 18:18
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代孕的立法与司法问题

,发表时为清华大学卫生法专业博士研究生,现供职于湖南省政法委。

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2017年第7期。

摘要:

代孕问题不仅是一个技术问题,还是一个符号政治问题,尖锐的争议导致代孕立法踌躇不前。当前讨论代孕问题主要有基于权利、基于尊严和基于经济分析三条进路,但这些进路都是一种“自上而下”的分析方式,试图从某种抽象原则出发建立处理代孕问题的基本规则,往往陷入不可化约的价值之争。玛莎·加里森的“自下而上”的解释性进路和桑斯坦的“未完全理论化合意”提供了一种讨论代孕问题的新进路。在“首例人体冷冻胚胎监管、处置权案”和“首例代孕引发监护权纠纷案”中,法院采用了未完全理论化合意和解释性进路的论证方式。以此为起点,有可能建立起中国法院处理代孕纠纷的一般规则,即一种统一的家庭法模式。最终,理解代孕问题需要理解生育本身的尊严意义。

关键词:

代孕;自上而下的进路;解释性进路;未完全理论化合意;家庭法模式

一、踌躇不前的代孕立法

二、代孕争论的三条进路:权利、尊严和经济分析

当前关于代孕问题的讨论大体上分为三条进路:权利、尊严伦理和经济分析。

基于权利的论辩所面临的问题在于,人们对于某种基本权利的存在或许并无异议,但对于权利的边界却充满了争议。权利并不能自动确定其边界,后者事实上取决于人们在“行动”即权利实践中的斗争、拓展与取舍,它就像皮绳一样充满弹性。更重要的是各项基本权利之间往往也存在着根本性的冲突,援引某种抽象的基本权利并不能自动建立权利的优先序列。因此我们看到,同样借助于一套生育的权利话语,代孕的反对者却认为“借助代孕才能实现的不孕者的生育权是一项不为法律认可和保护的伪权利”,因为生育权的行使必须以生育-实践能力的存在为前提。而隐私权在此也同样含糊不清:在BABYM案的二审中,新泽西高等法院就推翻了哈尔维·索尔科的判决,理由之一便是代孕协议违背了新泽西州的公共政策———在这里,维护生育秩序的人口治理要求压倒了隐私权的主张。

迄今为止,对代孕合法化最精巧也最有吸引力的辩护是一种法律经济学的分析。这种观点认为,基于传统道德伦理和公序良俗等“常识”的代孕管制是没有效率的,它无法禁绝代孕行为,只会导致代孕转入地下形成“黑市”。与其如此,还不如“去管制化”,放开代孕并承认代孕协议的可执行性。原因有三:第一,在宏观层面,代孕合法化有利于促进社会的整体福祉,尤其是有助于缓解不孕不育率升高、生育率下降和人口老龄化等危机;第二,在中观层面,代孕合法化有利于形成正式市场,以扭转黑市中存在的供需失衡、价格畸高、履约风险等问题;第三,在微观层面,可强制执行的代孕协议作为一种“坦诚的商业安排”,反倒比基于空泛道德话语的代孕管制更有利于保障代理孕母、婴儿等弱势者的福利。

三、司法何为:“自上而下”还是“自下而上”

如以上分析所表明的,当前代孕争论的几条主要进路都各有其洞见和偏见。由于预设了不同立场,不同的分析进路最终必然演变成不同价值间不可化约的“诸神之争”,偏向其中任何一种价值都将招致巨大的争议和反对,代孕立法也因此寸步难行。

立法踌躇不前,那司法又如何呢?在有学者看来,关于代孕是否应当合法化及采取何种原则进行规制的争论当然重要,但短时期内很难达成一致;立法的空白必将导致疑难案件的产生,而基于“司法不得拒绝裁判”的原则,法院无法避开这些案件;甚至有可能,在立法理性犹豫不决之处,法官可以凭借某种司法理性,在疑难案件的拷问下对价值选择问题做出决断。

失独家庭代孕之路

问题因此从如何立法转化为疑难案件的司法裁判。

但是从根本上说,这种观点和前述的几种进路并没有多大区别。所谓义务论论据,是指以某种先在的道德原则作为论证的基础,基于权利和基于尊严的进路皆属此类;而所谓目的论论据则是以行为的后果作为正当性评价的基础,往往具体化为经济分析中的“效用”标准。尽管经过某种看似严谨的论辩规则和程序的包装,但其实“换汤不换药”。更重要的是,这种观点实际上假设司法理性是一种更高的理性,法官借此能够做出比普通民众甚至立法机关更坚实、更有说服力的道德判断,但这一假设是非常可疑的。我们完全可以相信在立法过程中实际上遵循着某种更为严谨周密的论辩规则,能够展开更为充分的辩论,而法官受制于个案的特殊事实和情境以及个人精力、信息等方面的不完备,实践中未必能够严格遵守这套理性而烦琐的论证规则。

按照玛莎·加里森的观点,以上诸进路虽然立场不同,但实际上都采用了一种“自上而下”的范式。在2000年发表于《哈佛法律评论》的一篇名为“制造婴儿的法律制造”的论文中,加里森指出,无论是基于权利、反商品化的尊严伦理还是合同自由的经济分析,都试图从某种抽象的普遍原则出发建立处理代孕问题的规则。但这些不同原则背后蕴含的是实质性的价值冲突,在此基础上展开的论辩往往沦为“口号之争”,不但难以形成有意义的对话,反倒有可能妨碍建立真正有效的规则。其次,虽然各方观点各异,却分享着共同的逻辑前提,即认为代孕是基于“新”技术而产生的一种“新”的生育形式,必将带来许多“新”问题,需要制定“新”的法律和规则来予以回应。这种“破旧立新”的倾向很容易忽略“旧”的法律规则框架内蕴含的解决代孕问题的空间,从而在实践中造成两套不一致的生育法律制度。

加里森的思路实际上非常接近于桑斯坦对“未完全理论化合意”的阐述。在桑斯坦看来,“人们总是能够就个案以及一些浅显的原则达成共识,而对抽象的东西莫衷一是”。因此,要想在由根本价值观差异巨大的人们所组成的异质社会中寻求共识,就应当避免陷入大是大非的基础性原则的争论,尽可能在具体问题或底层原则上达成一致。这种共识是“未完全理论化”的,因为它并无雄心去构建某种高层次理论;但也正是由于降低了抽象化的程度,人们才能在个案中达成“合意”。根据这种观点,立法和司法都有必要对某些“深刻”的问题保持沉默;法官不是哲学家,既没有能力、也不应该就根本性的原则问题做出决断或提出高层次的理论。在疑难案件面前,法官应当秉持“司法最低限度主义”的立场,针对个案做出尽可能“窄”和“浅”的判决。借此,人们才能够在未能对首要原则达成一致意见的情况下解决纠纷,促成多元社会目标的实现:“在必须达成一致意见的情况下,使一致意见成为可能;在不可能达成一致意见的情况下,使一致意见成为不必要。”

解释性进路和未完全理论化合意一样,都是一种“自下而上”的思路,即悬置关于大是大非的根本争论,尽可能地依据现有的规则、先例,立足个案特殊的事实、情境与诉求,运用类比推理或决疑来达成具体问题与底层原则的共识。尽管这这种思路主要针对的是普通法语境,但我们接下来将看到,它也同样有助于我们思考中国的代孕问题。

四、代孕案件的司法裁判:迈向统一的家庭法模式

该案的案情极富“戏剧性”:江苏宜兴的沈杰、刘曦夫妇因自然生育困难,于2012年2月到南京市鼓楼医院采用人工辅助技术繁育后代。但就在准备手术的前几天,二人不幸遭遇车祸双双罹难。男方父母为争夺儿子遗留的4枚冷冻胚胎的监管和处置权,将女方父母诉至宜兴法院。宜兴法院审理认为,“胚胎为具有发展为生命的潜能,含有未来生命特征的特殊之物,不能像一般之物一样任意转让或继承,故其不能成为继承的标的”,判决驳回原告的诉讼请求。原告不服并提起上诉。2014年9月,无锡中院二审做出判决:撤销原判,将遗留的4枚冷冻胚胎交由双方老人共同监管和处置。

尽管已经过去了两年多的时间,但关于本案的争议仍未平息。毫无疑问,这是一个典型的疑难案件,这体现在两个方面:一是法律对冷冻胚胎的属性并无明确规定,因此胚胎究竟能否被继承、其监管处置权究竟如何配置就处于法律上的空白地带。二是案件可能带来的现实影响,尤其是本案并未直接涉及、却始终“隐性的在场”的代孕合法化问题。学界的讨论大多集中在实质性争议即冷冻胚胎的属性上,无锡法院对该问题的处理也的确值得称道。但对本文来说,更值得注意的是法院在裁判中所运用的方法和技艺。

在关于代孕的问题上,这种实用主义态度更为明显。代孕是遗留胚胎能够被孕育成人的唯一途径,法官对此也心知肚明:“不可否认,本案的核心问题与本质并不是关于冷冻胚胎本身的归属问题,而是权利归属确权之后的实际使用问题。”被追加为第三人参加诉讼的南京鼓楼法院也正是以禁止代孕为由拒绝将胚胎交给原告和被告。针对这一问题,二审法院运用了一种对争议进行切割的司法技艺,将代孕与胚胎的监管处置权区分开。判决指出,“南京鼓楼医院在诉讼中提出,根据卫生部的相关规定,胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕,但并未否定权利人对胚胎享有的相关权利,且这些规定是卫生行政管理部门对相关医疗机构和人员在从事人工生殖辅助技术时的管理规定,南京鼓楼医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利”。这实际上排除了目前仅有的对胚胎相关问题的规则在本案中的适用,并有意识地“制造”了一个法律规则的空白地带,进而主张这片空白地带属于当事人私法权利的领地。而对被切分出来的代孕问题,判决仅仅要求“权利主体在行使监管权和处置权时,应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人之利益”。按照法官事后的自述,“冷冻胚胎脱离医院监管交由失独老人监管处理,由此而产生的不当行使、处置的风险应当属于社会整体的把控范畴,尤其是政府职能管理部门应当承担相应的监督责任”。法院已在现行法律框架内尽到了“释法析理”的义务,对其他本案未直接涉及的实质问题则尽可能地保持沉默。在此,二审法院仅仅试图做出一个“窄”的判决,而非“宽”的判决。

一审法院的判决中存在一个逻辑上的缺漏,即没有讨论陈某与罗某丁、罗某戊之间是否存在“事实上形成抚养关系的继父母与继子女”关系,而仅仅笼统的指出“拟制血亲关系必须依据法律规定加以认定……代孕行为本身不具合法性,难以认定因此种行为获得对孩子的抚养机会后,双方可以形成拟制血亲关系,故认定陈某与罗某丁、罗某戊不存在拟制血亲关系。”而这正是二审改判的关键。

二审法院接受了一审法院在其他问题上的判断,唯一不同的是认定陈某与罗某丁、罗某戊之间存在“事实上形成抚养关系的继父母与继子女”关系。法院将代孕子女类比为罗乙与陈某婚后罗乙个人的非婚生子女。问题由此转化为“缔结婚姻之后一方的非婚生子女与其配偶之间是否亦可形成拟制血亲的继父母子女关系”,而法院认为,只要陈某有将其接受为子女的主观意愿,并且有抚养教育的事实行为即可。基于此,陈某与其夫代孕所生子女间存在拟制血亲关系,结合儿童最大利益的原则,应由陈某取得监护权。

二审法院的判决实际上采用了一种解释性的进路,其起点是不将代孕行为的违法性作为影响父母与子女权利的一个影响因素,而在一审判决中,代孕的违法性是一个实质性的判决理由。在二审法院看来,“法律可以对违法行为本身进行制裁,但因此出生的孩子并不经由制裁而消失”,“本案审理的并非代孕协议纠纷,而是代孕所生子女的监护权纠纷,故法院所面临的首要任务是如何保护未成年子女的合法权益,而非仅着眼于对代孕行为的合法与否进行司法裁判。就本案而言,无论对非法代孕行为如何否定与谴责,代孕所生子女当属无辜,其合法权益理应得到法律保护。因此,不管是婚生子女还是非婚生子女,是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女,均应给予一体同等保护。”而排除代孕违法性的影响,代孕子女的亲权界定实际上和缔结婚姻之后一方的非婚生子女适用同一套规则。

尽管上述两份判决均建立在其案件特殊的事实、情境与诉求之上,但以此为起点,我们仍然可以逐步建立一种代孕案件司法裁判的一般规则,其主要包含以下几个方面:

显然,这种思路是保守的,但它同时也避免了人们在原则问题上徒费太多精力。基于既有法律框架的规则,有助于在代孕案件的处理过程中逐渐凝聚起某种共识,从而为未来的立法与改革提供支撑。

五、余论:生育的尊严

必须指出,本文的讨论最终得出的是一个非常有限的结论。这一方面是因为,作为本文核心概念的解释性进路或未完全理论化合意本身就是一种极为“节制”的主张,它并不试图构建某种普遍的、一般性的理论,而只试图得到就事论事的“局部”共识。在代孕这种价值伦理激烈冲突的问题上,一种“窄”的研究可能更有助于得出有意义的结论。另一方面,更重要的一个原因可能是,本文的讨论相当大程度上基于对已有研究进路的反思和批评,这当然使本文的论述能够更有针对性,但同时也很有可能限制了本文的视野。

生育本身的尊严到底是什么?本文在此也无力给出一个完整的回答,而只能给出一些散碎的、并不清晰的描述性片段。我们或许可以在《秋菊打官司》中看到它:秋菊四处讨要“说法”,不是因为村主任打人,而是因为村主任踢了“要命的地方”。我们或许也可以在1990年春晚的小品《超生游击队》中看到它,在这部小品中,为了生儿子,黄宏与宋丹丹饰演的“超生游击队”就像真正的游击队员那样:“我罚得起我就罚,罚不起我跑。我们的原则是:他进我退,他退我追,他驻我扰,他疲我生。我跟你说,我就不信,按这原则就保不住儿子!”我们或许还可以通过更进一步深入前述“首例人体冷冻胚胎监管处置权案”来试图理解它。尽管学者们投入了大量的精力进行比较法研究,试图从国外案例中寻找规则和依据,并且似乎也的确找到了可类比的对象———例如国外关于“死后生育”的立法、判例和研究,但这种类比终究“差点意思”。因为死后生育的难题是无法取得死者的“知情同意”,而在本案中,最根本的诉求却是在“白发人送黑发人”之后仍然要求血脉的延续。这一诉求,如果用法言法语来表达,将变成一个看上去非常荒诞的命题:生育权能否隔代行使?———但恰恰是理解了这种荒诞,我们才有可能真正理解何为生育的尊严及其对中国人的形而上学意义,并在此基础上重新思考中国的代孕问题。

WINTER

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